我国《担保法》第43条第2款提供了公证机构可以为当事人办理抵押登记业务的法律基础，加之司法部于二00二年二月二十日通过并发布施行的《公证机构办理抵押登记办法》（以下简称《办法》）对公证机构办理担保登记业务给予了程序及实体上的细化。但是在《办法》出台以前，我国公证机构实务中有关担保登记的业务开拓得不很得力，使得本应具备公证和登记双重职能的公证机构现今大多都跛脚前行。究其原因，自然存在有当事人缺乏登记意识的因素，但更主要的是国内缺乏一套完善可行的登记制度，而该《办法》的出台对公证机构的抵押登记活动从抵押物种类到公证机构出具的“抵押登记证书”甚至对公证机构办理注销抵押登记都予与了规定，这将意味着国内公证机构的登记职能的发挥有了一个制度发展平台,但是仅《办法》的简单规定也存在一些缺陷，这和实际操作的需要是有点差距的。笔者将从现行公证机构进行的抵押登记业务的现状及相关理论方面来谈谈自己的想法。
一、公证机构之一般动产抵押登记
（一）动产抵押登记制度
公示公信原则是民法中物权法的一项基本原则 ,登记制度最初即生长于这一领域。登记作为不动产物权变动的公示方法 ,被赋予公信力。而随着动产和不动产的划分突破了古老传统民法的界限、作为物权客体的物的内容的不断丰富、尤其是以流动促进物尽其用而导致的物权权利形态的多样化 ,登记制度运行的空间也随之拓展、变化。随着经济发展 ,企业资金融通的频繁 ,如仍将抵押局限于不动产 ,动产则需采用转移占有的质来设定物权担保 ,已不适应要求。台湾学者王泽鉴一针见血地指出 ,质权“惟因其必须转移占有 ,故债务人对担保物使用和受益的权能 ,尽为剥夺 ,既在农业社会 ,以书画或饰物之类提供担保的情形 ,固无大碍 ,但在今日工业机械社会 ,势必窒凝难行。机器或原料均为生产财产 ,工厂赖以从事生产 ,将之交付债权人占有 ,作为担保 ,以寻求资金 ,属不可能之事。因此于质权外另设不转移占有之动产担保物权 ,确有必要。”2由此 ,许多国家纷纷突破传统抵押制度的局限 ,以特别法设立了动产抵押制度
动产抵押制度具有以下重要意义 :1 .有利于明确动产抵押的设定顺序 ,从而减少纠纷的发生。2 .有利于保障债权的实现 ,防止抵押权人所提供担保的债权超出其抵押物的价值。尤其是当抵押人以一项财产为数个债权进行抵押时 ,通过查阅登记资料即可明确其抵押财产价值与债权总额的关系 ,防止出现抵押财产价值不及债权总额的现象。 3.有利于维护交易安全 ,保护第三人利益。动产抵押权作为担保物权具有一定追及力 ,当抵押人将抵押物转让给第三人时 （而未通知抵押权人）,抵押权人仍得追及该物而行使抵押权。这样 ,就会发生抵押权人与善意第三人之间的利益冲突。登记制度则平衡了两者之间利益。
当然 ,动产抵押登记也具有一定的缺陷。主要表现在 :1 、因其能使第三人查阅登记簿而将会暴露当事人的经济状态。 2、.动产交易为日常经济生活必要之事 ，第三人为交易安全要经常查阅登记簿 ，耗神费力。 3、登记手续繁杂。针对以上欠缺 ，各国在立法、判例及实务上都尽其所能地予以弥补乃至变通 ，其中有很多宝贵经验是值得我们学习的。第一、,针对暴露当事人的经济状态的缺陷 ，美国《统一商法典》精心设计了“通知登记”制度和“债务报告及担保物清单”制度，较好地弥补了上述缺陷又兼顾了第三人的权益要求。《统一商法典》的上述制度特别值得我国学习 ；第二 、为减轻第三人查阅之苦 ，日本和台湾动产抵押立法规定了“同一性识别方法” ，即在抵押物上打刻或贴标签 ，使第三人易于识别而不致受害 ，同时抵押权也得以保全。有人认为 ，我国动产抵押法可这样规定：凡是可以打刻或贴标签的动产 ，其公示应采取登记和打刻 (或贴标签 )的方式 ；凡不宜打刻或贴标签的动产 ，其公示以登记为宜。
（二）公证机构在动产抵押登记制度中的应有地位
动产抵押登记是公证机构担保登记业务中最主要并具有最深厚法律依据的登记业务，但我国目前的现状是该业务并非公证机构“独家经营”。我国《担保法》第42、43条规定：土地使用权、建筑物（部分）、林木、航空器和企业动产等抵押物需登记在各自的行政主管部门，其余抵押物可以到公证机构进行登记。其中，动产抵押登记采取的是具有一定科学性并符合中国国情的登记生效主义与登记对抗主义相结合的立法模式。具体地讲，登记生效主义有利于国家对特殊动产进行归类和管理，体现国民经济宏观调控的必要；而登记对抗主义则可增加当事人的效率，减轻当事人的负担，是现代物权法立法的大趋势。因而，这两种模式的各自优越性也就赋予了兼采登记生效与登记对抗模式的必要性。5但笔者以为，现行立法的规定是造成我国产生大量登记混乱、登记违法以及虚假登记现象的主重要制度性因素（当然还有其他非制度性因素），而究其根源则在于我国行政干预过强的立法模式上。
从我国立法与实践中看，现行的登记制度缺陷很大。首先，由于相关法律、法规缺乏统一性和权威性，从而导致了登记机关的多重性以及登记标准的复杂性。而此时作为制度的约束对象的市场主体不得不负担较重的交易成本（信息收集，交易对象的选择，谈判过程中花费的），从而才得到本应当然属于他们的“交易的正常运作与安全”。7另外，由于“多重性”和“复杂性”而容易产生的“信息不对称”，这恰恰是市场主体“谋求不正当的竞争地位或牟取非法暴利而从事腐败行为”的温床。退一步从管理成本上分析，对多个机关进行规制的成本必定远大于对一个机关进行规制的成本。其次，现今许多行政机关作为登记机关缺乏公信力。如房地产交易中心目前既作为政府管理房产交易的机关又是市场中介的服务机构，不难想象，这样的机构来承担登记这一确立法律上权利业务关系的执法任务，实必会导致管理混乱、审查不严并引发腐败。因此，现实和理论上都需要一个中立的，有权威的，统一的机构来运作抵押登记业务。而现有的公证系统恰恰能够但当这个职责。原因如下：
首先，这是由公证机构的性质决定的。公证机构现今作为具有特定国家证明职能的社会中介机构，其既能够避免作为纯粹的国家机构而发生寻租腐败现象，又能够避免作为纯粹的社会机构而发生的管理混乱的现象，可谓集两者之优于一身，故其有能力也有必要成为唯一的登记机关从而为规范交易保驾护航。其次，是由公证机构很强的公信力决定的。我国目前公证人员数量有限（2万多名），素质也较高，这为保证公证机构保持很强的公信力提供了持久的保障，也为公证机构作为唯一的登记机关奠定了人员素质的基础。再次，各机关分别登记都是为了保护自己的部门利益考虑。抵押登记纯属法律实务范畴，各机关的主要职能并不在此，因而，该业务交由公证机构“独家经营”既不会影响各机关业务的正常开展，又可以避免寻租行为的发生，同时，也不会增加公证机构的难度。
笔者以为随着将来统一的登记规则的出台，公证机构的统一登记（即采取动产抵押登记对抗主义模式的统一登记）取代行政机关的“多头”登记是大势所趋。
二、《办法》第18条之质疑
“在现代，以权利为标的而设定抵押权，这是各国立法所普遍奉行的一般原则。”8因此，我国也不例外。《办法》第18条规定“以承包经营权等合同权益、应收帐款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。”此条粗看起来似乎是本《办法》的兜底条款，但就其内容本质却应属于公证机构的担保登记业务，而与本《办法》的抵押登记业务有所冲突，故放在办法中有所不妥。不过，由于此条符合本文的文旨，故笔者对此条进行简单地阐述。
（一）承包经营权类合同权益的抵押登记业务
随着我国改革开放的深入，承包经营种类呈现出多样化的方式。这就为公证机构办理此类抵押登记业务提供了机遇和挑战，下面笔者以BOT为例进行简单地介绍。
BOT（Build-Operate-Transfer）是本世纪80年代后发展起来的一种新的投资合作方式，一般泛指国际私人资本获投资所在国政府的特许，投资该国公益性基础设施和大型基础工业项目，以项目经营收益来偿付投资资本和获取利润，并在特许权期满时将有关项目无偿转让给东道国政府的一种投资方式。该种投资方式涉及的法律关系比较复杂，其中最关键的是双方如何能保证在特许权期间作为政府的一方摆正位置，而另一方可以取得持久且有法律保护的平等来保证经营权如何正常抵押转让，以及期满后如何正常收回该经营权的问题。而要解决该关键问题，当事人双方加上项目融资银行对经营权（收益）的抵押进行公证就是一种好的选择。加上，由于一般涉外方对登记公证的重视程度较高，牵涉的标的额较大，可见，此块待开拓的登记业务潜力很大。
（二）应收帐款或未来可得权益类债权的担保登记业务
笔者以为，此处的应收帐款或未来可得权益应表现为银行之债务人对第三人所享有的债权（而不论是否到期）以一定之“凭证化”即权利凭证的形式表现出来，并在公证机构进行担保登记，而此时经过担保登记的债权限制了债务人对其债权的流转并且法律上的保障也超越了合同法赋予给债权人的撤销权和代位权。但该项业务仍缺乏完备的、可行的法律依据和实务操作流程，笔者以为不可操之过急。此项业务应有待将来法律制度进一步健全后再行构建。
三、公证机构的公示模式
英国著名的经济学家约翰.希克斯指出：“市场经济制度的演进就是为了应付经济生活中的风险。”风险经济中，如何化解其中所蕴含的风险，无疑是理论和实务部门的重要任务。担保法的创设旨趣就在于通过第三人的信用补充（保证制度）和责任财产分离（担保物权）的形式，从交易的静态层面上最大限度的减少乃至化解债务不履行的债权风险。9信息公开是对市场交易主体的最好保护。因为作为“追求利益最大化的经济人”在信息公开的情况下会做出最好的选择。因此，在动产抵押登记制度中“公示模式”至关重要。
不占有标的物的抵押登记制度往往因为欠缺公示性，而使此项业务难以开展。可见，如何创设一套行之有效的公示方式，是立法技术设计上最重要的工作。笔者以为可以从以下几点入手：制作一份“公证人报”。作为一个对外记载抵押登记的窗口，每期及时的公布抵押登记的名单，并且将每期的记载内容及时、准确的输入电脑，经过申请人的确认后输入全国范围联网的公证机构统一登记中心。甚至可以考虑组建一个类似功能的网站统一管理，专门发布此类抵押登记信息，这种方式更加快捷更现代化，必将会使这种公证机构的抵押登记的公信力全面的增强，从而保证经济交易的安全和快捷。值得注意的是，公示内容既不能暴露申请人的商业秘密又要考虑公示内容的完整性并且登记中心登记期限的自动失效性以及异议提出期限的有限性等制度都是需要考虑的。下面笔者通过简单的表格模式给予介绍。
当 事 人 的 申 请 接受公证机构受理审查 确认统一登记中心的输入 领取抵押 登 记证 书
当事人申请应提供的材料：
1、 申请人和代理人的身份与资格证明；2主合同、抵押合同及其它相关合同；3抵押物所有权或使用权凭证或其它证券化凭证；4抵押物清单；5与抵押登记有关的其它材料
公证机构审查内容：
1 、抵押登记的财产是否属公证机构管辖；2、申请人和代理人的姓名、性别、出生日期、身份证编号住址、联系方法、法人名称及负责人相关内容；3、主合同、抵押合同及其它相关合同中债权种类、数额、抵押物名程、数量、状况、期限及其它情况；4、其它申请人提供的材料；5、公证机构认为还须审查的其它材料
通过上述步骤直至申请人确认登记并领取到《抵押登记证书》后，登记流程才算完结。但笔者还须指出的是若对同一标的物多次设定动产抵押权，应按照登记者对抗未登记者，先登记者对抗后登记者，而未登记的数抵押权应处同一次序的原则，当然应该排除恶意串通的情形。而需要注意的是，登记对抗效力也存在留置权优先原则的例外。笔者以为，虽然留置权作为法定物权享有优先例外，但从实践操作上看，偏厚留置权人而否认登记对抗力，可能会导致诱发相互欺诈，使经济交易运转不灵，这是需要注意避免的。当然，法定留置权和先取特权优先还是有很扎实的法理基础的。
四、结语
现行的公证体制正渐渐适应社会主义市场经济的客观需求，公证机构紧跟改革进程的步伐，努力打开思路，大大开拓了公证机构的业务广度和宽度。基于我国目前对公证机构开展担保登记业务方面的论述还不够深入，本文仅是在笔者所掌握的资料范围内做一些粗浅的介绍。但笔者坚信这一方面随着当今中国进入WTO，必然是大有前途的。 |
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