《公证法》应当明确规定赋予担保合同强制执行效力

　　最高人民法院、司法部关于《公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公证程序规则》等法规规定，具有给付货币、物品、有价证券的内容，债权债务关系明确，债务人明确承诺愿意接受依法强制执行的债权文书，可以赋予强制执行效力公证。赋予这类债权文书强制执行效力公证后，一旦出现债务人在履行期届满不履行或者不完全履行清偿义务，债权人可以直接依据强制执行公证书申请有管辖权的人民法院执行，免除了繁琐的诉讼程序，大大提高了实现债权的效率。
　　正在全国人大常委会审议的《公证法》（草案）第三十六条规定：“经过公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者不完全履行的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行。”   笔者认为这样的规定过于简单，应当将担保合同列为赋予强制执行效力公证的内容。
　　笔者对我国《担保法》规定的保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式进行分析后，得出“只有质押、留置、定金三种形式的担保合同债权人有直接处置权，而保证、抵押担保合同的债权人无直接处置权”的结论。保证担保合同、抵押担保合同约定的债务履行期届满，债务人不履行债务时，债权人又与债务人协商不成的，债权人不能直接处置保证人的财产、抵押人的抵押财产，而必须通过诉讼程序向有管辖权的人民法院提起诉讼来实现债权。《担保法》第三十五条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，在没有特别程序的前提下，诉讼程序是债权人向保证人、抵押人实现债权的必经程序。
　　保证担保合同、抵押担保合同能否采取赋予强制执行效力公证的方式达到直接申请法院执行的目的呢？要弄清该问题，就要对这两种合同的性质进行分析，才能得出结论。
　　根据法学理论，只有保证人的保证担保合同，属于债权债务关系明确的债权合同，可以赋予强制执行效力公证。而附有财产担保内容的担保合同，以物质财产作抵押物担保的抵押人与债务人同为一人时，符合1992年12月31日司法部发布的《抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款关于“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请执行借款人的抵押财产。”的规定，也可以赋予强制执行效力公证。
　　但是，如果提供物质财产作抵押物的抵押人为第三人时而非债务人时，这类抵押担保合同是否可以赋予强制执行效力公证，尚有争议，未曾明确。从物权法理角度来说，财产抵押担保合同属于物权合同，不能赋予强制执行效力公证。而从债权法理角度来说，抵押权的发生是以债权的存在为前提的，并且其发生的目的又是为了保证债权的实现，故抵押权既有物权的性质，又具有债权的性质，因此我们认为抵押合同也是一种债权合同。抵押权人既不能把抵押权和债权分割开来，单独转让和处分而独自保有债权，也不能将债权同抵押权分割开来而成为其他债权的担保。《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。  据此，财产抵押合同符合赋予强制执行效力公证的条件，可以赋予强制执行效力公证。
　　债的担保具有资金融通、保障交易安全和实现债权的作用。债的担保是建立在债关系的基础上，可以使合同的履行、交易的进行有了可靠的法律保障，使负有义务的当事人积极主动地去履行义务，一旦不能履行义务或者履行义务不当，享有权利的债权人就有权向担保者提出请求权，由担保者代替债务人履行债务。
　　我国公证制度中的强制执行效力职能，是一种不通过诉讼程序，使债权人便捷有效地实现债权的特别程序，既可以维护债权人合法权益，又可以减轻人民法院的负担。如果我们把债的担保与强制执行公证有机地结合起来，把担保合同属于物权合同还是债权合同，该不该给物权合同赋予强制执行效力的争议不加以考虑，只从有利于保障资金融通、交易安全和实现债权的角度出发，完善强制执行效力公证制度，那么，物权合同文书、债权合同文书都可以赋予强制执行效力公证，资金融通、交易秩序和实现债权就有更安全的保障系数。因此，我建议《公证法》应当将担保合同列为赋予强制执行效力公证内容，使强制执行效力的公证制度更加丰富和完整。依此，《公证法》（草案）第三十六条应当修改为：“经过公证赋予强制执行效力的债权文书、担保合同文书，债务人不履行或者不完全履行的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行。”
　　同时增加一条作为第三十六条的条件（作第三十五条）：
　　“公证机关赋予强制执行效力的债权文书、担保合同文书，应当具备以下条件：
　　（一）     具有给付、担保货币、物品、有价证券的内容；
　　（二）     债权债务关系明确，债权人、债务人和担保人对文书有关给付和担保的内容无疑义；
　　（三）     文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人、担保人愿意接受强制执行的承诺。”

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